Resumen: El auto impugnado argumenta que para clasificar en tercer grado es necesario disponer de datos que lo aconsejen, y, en el caso, no se dispone de ellos, debido al escaso tiempo de observación del penado y a la imposibilidad de valorar su comportamiento en libertad por no haber disfrutado de ningún permiso de salida. No dice, pues, el Tribunal que el disfrute previo de permisos de salida sea un requisito para la clasificación en tercer grado, sino que, en el caso, su inexistencia no permite valorar el comportamiento del penado en esa situación como un elemento significativo. En los Autos de contraste no se aplica, en realidad, un programa específico de tratamiento, en la forma en que aparece contemplado en el artículo 100.2 del Reglamento, sino que se opta por un sistema mixto de cumplimiento en el que, manteniendo al interno clasificado en segundo grado, se introducen variantes propias del tercero, incorporando algunos permisos de salida. Para lo cual, se tienen en cuenta los datos disponibles sobre el penado obtenidos del tiempo pasado privado de libertad. Del auto impugnado se desprende que la misma ausencia de datos sobre el penado debidos al escaso tiempo de observación sobre el mismo, junto al resto de los abundantes aspectos que se valoran expresamente en el auto del Juzgado y en el de la Audiencia, no solo aconsejan la clasificación en segundo grado, sino que también impiden la configuración de un régimen mixto en la forma en que se hace en los autos de contraste.
Resumen: Afirma la Sala Segunda del TS que del texto del artículo 78 del Código Penal se desprende, en primer lugar, que es preciso un elemento objetivo: que la pena a cumplir por la aplicación de lo dispuesto en el artículo 76 del Código Penal sea inferior a la suma total de las penas impuestas. En segundo lugar, se establece una facultad discrecional ("podrá acordar") del juez o tribunal sentenciador. Recuerda la Sala Segunda del TS que se trata de una modalidad agravada de la respuesta a la comisión de varios hechos delictivos, que ha de considerarse una excepción al régimen general de cumplimiento, por lo que será exigible una motivación reforzada. Cuando el Tribunal acuerde aplicar el artículo 78, deberá motivar suficientemente su decisión, expresando los aspectos que tiene en cuenta. Entre ellos, sobre la base de las circunstancias personales del penado, de obligada consideración, será preciso valorar los elementos indicativos de altas probabilidades de comisión de nuevos actos similares a los que motivan la condena, como vía para justificar un retraso en la concesión de permisos, en reconocer beneficios que supongan un acortamiento de la condena, en la progresión al régimen de tercer grado o en la concesión de la libertad condicional.
